沈鴻偉

近年隨著宏觀經(jīng)濟的下滑，“新常態(tài)”又將修訂《勞動合同法》的呼聲推到風口浪尖，經(jīng)濟學家張五常批評，前財政部長樓繼偉質(zhì)疑，學界與工商界也忙得不亦樂乎，筆者也談談一己之見。

明確未簽訂書面勞動合同的法律后果

《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！睆拇艘粤⒎ǖ男问酱_立了不簽訂書面勞動合同的懲罰性賠償制度。雖然這個雙倍工資制度的執(zhí)行在很大程度上改變了書面勞動合同簽訂率低的問題，但是實踐中也存在不少遭人詬病之處。

破壞了法制統(tǒng)一

立法的初衷無疑是好的，但是立法過于機械和死板，迫使仲裁和審判實務出于利益衡量進行裁判，導致法律適用不統(tǒng)一。依文義解釋，只要用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者簽訂書面勞動合同，便產(chǎn)生支付二倍工資的法律后果。但是，實踐中很多勞動者不愿，甚至惡意逃避簽訂書面勞動合同，如果裁判用人單位支付二倍工資，顯然有違公平和誠信原則。為平衡各方利益，各地基于自己的認識紛紛出臺指導意見、紀要、解答，發(fā)布典型案例，提出了不同的裁判標準，導致全國范圍內(nèi)法律適用不統(tǒng)一，破壞了法制的權威。

與社會現(xiàn)實脫節(jié)

確立懲罰性賠償制度以達到解決書面勞動合同簽訂率低這個目的，理論設計是完美的。但是，法律法規(guī)是離不開社會現(xiàn)實基礎的。我國擁有大量的個體工商戶和小微企業(yè)，這些經(jīng)濟細胞往往很難按照立法的設計去運轉(zhuǎn)。尤其是在結構性用工荒的情況下，當勞動者拒絕簽訂書面勞動合同時，用人單位為了維持企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，往往會遷就勞動者，很少會根據(jù)法律規(guī)定操作。我們不應該質(zhì)疑這些用人單位沒有嚴格執(zhí)行法律規(guī)定，而應該反思法律是否與社會現(xiàn)實脫節(jié)，冷凍的法條只能說明它缺乏社會基礎。

誘發(fā)道德危險

懲罰性賠償制度是把“雙刃劍”，認識到這一點是非常重要的。一些勞動者因為熟悉雙倍工資制度，巴不得用人單位不與自己簽訂書面勞動合同，然后等待時機通過仲裁、訴訟途徑主張“雙倍工資”獲利。其他勞動者看在眼里，記在心里，依葫蘆畫瓢者有之，漸漸地形成負面?zhèn)鲗焕谡\信社會的形成，也在一定程度上破壞了設立該制度的良好初衷。

徒增訟爭

雙倍工資的主張很少能雙方協(xié)商解決，大量的雙倍工資糾紛進入仲裁、訴訟程序。由于雙倍工資的利益驅(qū)動，調(diào)解難度增加。一些用人單位為了逃避雙倍工資的法律后果，干脆否認雙方之間存在勞動關系，導致仲裁、訴訟查明事實的困難，有時不得不依照舉證責任規(guī)則裁判，導致勞資矛盾變成當事人與仲裁、法院之間的矛盾。

增加用人單位負擔

一些個私小微企業(yè)，勉強維持生產(chǎn)經(jīng)營，幾個雙倍工資爭議的裁判就可能使他關門倒閉，或使更多的勞動者面臨失業(yè)的風險。從仲裁和訴訟的情況來看，隨著工資水平的不斷增長，加倍支付部分的工資數(shù)額已是數(shù)萬、十幾萬，甚至幾十萬，一些個私小微企業(yè)往往無力承擔。這種裁判及其執(zhí)行，實際上是殺雞取卵、竭澤而漁。

基于上述認識，筆者以為應當重新設計用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者簽訂書面勞動合同的法律后果：

首先，繼續(xù)保留我國《勞動合同法》第十四條第三款“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的規(guī)定。

其次，明確規(guī)定用人單位故意不簽訂書面勞動合同的行政責任。用人單位負有簽訂書面勞動合同的法定義務，不履行該等義務以行政法律責任是無可非議的。勞動者在用人單位自用工之日起超過一個月不與其簽訂書面勞動合同時，可以向人力資源和社會保障部門舉報和投訴，行政機關在收到舉報和投訴后在一定期限內(nèi)進行核查，符合立案條件的，應當立案查處。通過行政手段保護勞動者的合法權益，達到書面勞動合同制度的實施。

第三，規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動者可以解除勞動合同并有權獲得經(jīng)濟補償?？紤]單純通過行政手段糾正用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為，可能會增加人力資源和社會保障部門的辦案壓力。為了解決和避免可能產(chǎn)生的案多人少的情況，可以通過制度設計，使用人單位在不執(zhí)行簽訂書面勞動合同制度時，除了應承擔行政責任外，還應承受其他經(jīng)濟利益損失的法律后果，并將這部分利益讓渡給勞動者，通過其他途徑對勞動者進行救濟，同時又不像雙倍工資制度那樣用藥過猛，達到用人單位自律和勞動者監(jiān)督并存的局面。

明確勞務派遣與無固定期限勞動合同的法律適用

勞務派遣用工方式應否適用我國《勞動合同法》第十四條確立的無固定期限勞動合同強制締約制度素有爭議。從近期實踐來看，勞務派遣用工方式應適用無固定期限勞動合同強制締約的意見有成主流之勢。

比如廣州市明確：勞務派遣是一種特殊的用工形式，勞務派遣單位作為用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。故勞務派遣用工適用《勞動合同法》關于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止等一般規(guī)定，同樣也適用《勞動合同法》第十四條關于無固定期限勞動合同的規(guī)定。

北京市高院也明確指出：“勞動者符合法定條件時，勞務派遣單位是否需要依照《勞動合同法》第十四條的規(guī)定與勞動者訂立無固定期限勞動合同？勞務派遣單位屬于用人單位，應適用《勞動合同法》第十四條規(guī)定與勞動者訂立無固定期限勞動合同?！?/p>

筆者以為，對這個問題無非是從邏輯推論、目的考量、利益衡量和價值評判四個方面進行思考。

《勞動合同法》正式確立勞務派遣用工制度，應該說國家是在一定條件下鼓勵勞務派遣這種新型用工方式的。但是，勞務派遣實踐中出現(xiàn)了不少問題，也使得國家對勞務派遣的規(guī)制趨于較嚴格。2012年修法對“三性”進行明確、設立和實施行政許可制度、規(guī)定勞務派遣用工比例制度。之后，人力資源和社會保障部又出臺《勞務派遣暫行規(guī)定》，對異地勞務派遣的社會保險參保等問題又作了明確規(guī)制。然而，嚴格規(guī)制勞務派遣用工方式不是為了打壓勞務派遣用工方式，而是規(guī)范、引導這個制度能夠正確實施，以保護勞動者的合法權益。如果勞務派遣用工方式引入無固定期限勞動合同強制締約制度，那么無疑是對勞務派遣用工方式的一個致命打擊，勞務派遣用工的方式將喪失絕大部分優(yōu)勢，其萎縮甚至退出市場是必然的歸宿。

個人以為，勞務派遣用工方式不應當確立無固定期限勞動合同強制締約規(guī)則。具體理由如下：首先，從法律角度講，勞務派遣合同的期限與勞動合同的期限是相互獨立的，且分別受不同的法律調(diào)整，前者受《民法》、《合同法》調(diào)整，后者受《勞動法》、《勞動合同法》調(diào)整，這種相互獨立性決定了勞務派遣合同到期后，勞務派遣法律關系因期限屆滿終止，被派遣的勞動者根據(jù)勞務派遣合同約定到期退出用工單位的工作崗位。從實務操作上，我們可以發(fā)現(xiàn)目前的勞務派遣合同約定的期限與勞務派遣單位與勞動者訂立的勞動合同期限是一致的，被派遣勞動者都是定向招用的。如果勞務派遣單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同，由于勞務派遣單位從事的是勞動力租賃業(yè)務，自身并沒有工作崗位可以提供，此時勞動者長期處于無工作期間，勞務派遣單位就應當按照當?shù)刈畹凸べY標準支付其工資，由此會導致勞務派遣單位不堪重負而退出勞務派遣市場，打破勞動關系的平衡態(tài)勢，最終影響勞動力就業(yè)市場的培育和發(fā)展，并不具有可行性，與立法確認和規(guī)制勞務派遣用工方式的目的也是背道而馳的。

其次，勞務派遣的產(chǎn)生即為打破終生雇傭制的用工形式的一種非典型用工方式，要求簽訂無固定期限的勞動合同，與這種用工方式產(chǎn)生天然的矛盾。勞務派遣用工方式系由民間率先從國外引進和移植，依國外立法例，除禁止勞務派遣用工方式的國家外，凡允許勞務派遣的國家立法例，尚未見有將勞務派遣重歸于終身雇傭制的泥潭，國外勞務派遣的發(fā)展經(jīng)驗可資借鑒，亦可在比較意義上說明問題。

第三，勞務派遣用工方式的規(guī)制已經(jīng)相當嚴格，只要將已經(jīng)確立的制度和規(guī)則嚴格實施，是能夠?qū)崿F(xiàn)保護勞動者合法權益的。將無固定期限勞動合同強制締約施于勞務派遣用工方式，會使得勞務派遣用工方式的優(yōu)勢蕩然無存，在國家并無通過讓其自生自滅的方式逐步取消勞務派遣用工方式的意圖的情況下，不應當確立勞務派遣機構與被派遣勞動者強制簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)則。

明確超過法定退休年齡后，可以隨時終止勞動合同

我國《勞動合同法》第四十四條第（二）項規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止?！贝撕蟮摹秳趧雍贤▽嵤l例》第二十一條規(guī)定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。由此引發(fā)了用人單位招用達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險的勞動者是勞動關系還是勞務關系的爭論。

第一種意見主張按勞務關系（雇傭關系）處理，如浙江省“達到法定退休年齡的勞動者與用人單位形成的用工關系，按雇傭關系處理”。又如廣東省“用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理”。

第二種意見主張按勞動關系處理，如山東省“因為法律未禁止超過法定退休年齡的勞動者繼續(xù)提供勞動，達到法定退休年齡的勞動者仍可成為勞動關系中的勞動者。因此，雖勞動者已達退休年齡但勞動合同正常履行，勞動者未依法享有基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，則已達退休年齡的勞動者與用人單位之間仍為勞動關系”。

第三種意見主張折中處理，如上海市“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”，這一規(guī)定改變了過去退休人員用工按特殊勞動關系處理的做法。

但是，對于已屆退休年齡人員勞動合同關系何時終止的問題，相關規(guī)定還不盡一致。筆者認為，對于勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，嚴格按相關司法解釋的規(guī)定，若與用工單位發(fā)生爭議，按勞務關系處理；對于達到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關系處理；對于達到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動合同，因繳費年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險待遇，應根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，勞動者只要補繳社保費就可享受養(yǎng)老保險待遇，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務關系處理。

2016年，人力資源社會保障部關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）（人社部發(fā)〔2016〕29號）第二條規(guī)定：“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》?！痹撘?guī)定通過解讀，似乎得出兩個結論：

其一，用人單位招用時未達到退休年齡，但達到退休年齡時未終止勞動合同，繼續(xù)留用的，留用期間的用工關系按勞動關系處理；

其二，用人單位招用時已達到或超過退休年齡的，按勞務關系處理，但按項目參保的適用《工傷保險條例》。

這種解讀或許并不正確，因為該規(guī)范性文件只是解決工傷保險待遇的問題，就像建筑領域的包工頭招用的勞動者在解決工傷保險待遇的問題時回避真實勞動關系一樣。但該文件似乎隱約指出了一條裁判者可基于解讀而做出裁判的路徑?？墒?，問題并不這么簡單。

假設勞動者甲58歲與乙單位建立勞動關系，簽訂了五年的勞動合同，但是60歲時雙方?jīng)]有終止勞動合同，到了61歲那年生病，病假了三個月，乙單位通知終止勞動合同，甲要求繼續(xù)履行勞動合同。

如甲的要求得到法院的支持，那么沒有簽訂書面勞動合同的，或者那種簽訂無固定期限的勞動合同，難道要履行至勞動者自己提出解除或死亡時為止？如不支持，可是勞動關系應適用《勞動合同法》，而按《勞動合同法》第四十八條的規(guī)定，違法終止或解除，勞動者可以請求繼續(xù)履行。

筆者以為，《勞動合同法實施條例》規(guī)定達到法定退休年齡勞動合同終止，這屬于法定終止。終止條件成立便應發(fā)生終止的法律效果。就如享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者一樣，繼續(xù)留用也是勞動合同終止后的留用，其后的法律關系按勞務關系處理，而不論雙方勞動合同是否已到期或雙方此后簽訂的是勞動合同而非勞務合同。此為其一。

其二，條例規(guī)定達到退休年齡勞動合同終止，此后的用工如果解釋為勞動關系的，那么達到法定退休年齡時沒有終止勞動合同，超過60歲以后是否可以隨時終止勞動合同。如果不能，勞動合同何時終止？為何達到法定退休年齡都終止了，超過這個法定退休年齡反而不能終止了，依據(jù)是什么？達到法定退休年齡終止無需支付經(jīng)濟補償金，而超過法定退休年齡消滅勞動關系，反而只能解除（其他法定終止條件出現(xiàn)者除外），且要支付補償金，甚至違法解除還要承擔賠償金呢？

正是基于上述思考，筆者認為，直接對用人單位招用達到法定退休年齡但未領取養(yǎng)老金的勞動者，認可雙方之間成立勞動關系，但允許雙方隨時終止勞動關系，一方面可以使得用人單位在招用這部分勞動者不再顧慮重重，另一方面使得這部分勞動者在勞動關系存續(xù)期間可以參保繳費，在出現(xiàn)工傷事故時能夠順利進行工傷認定，避免導致法律適用的混亂。 責編/寇斌